Recientemente se ha publicado la Orden TEC/1023/2019, de 10 de octubre, por la que se establece la fecha a partir de la cual será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria para las actividades del anexo III de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental, clasificadas como nivel de prioridad 3.

A partir del 16 de octubre de 2021 las empresas afectadas deberán constituir garantía financiera.

La Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental es de aplicación a todo el sector, desde su entrada en vigor (25 de octubre de 2007). Por lo tanto, todas las empresas tienen la obligación de identificar y evaluar los riesgos medioambientales (ver si tienen algún riesgo) y, en el caso de que éstos existan, hay obligación de adoptar las medidas de prevención, de evitación (artículo 17 de la Ley 26/2007) y asimismo, en el caso de que se produjera un accidente medioambiental, de reparación de éste.(artículo 19 de la Ley 26/2007).

En resumen

Si esa industria extractiva NO tiene instalaciones de residuos de categoría A, ni está en el ámbito de IPPC, ni de SEVESO,entonces:

  • NO hay obligación de realizar el cálculo del riesgo medioambiental ni de establecer la garantía financiera correspondiente.Importante: no confundir el término calcular con los de identificar y evaluar ya descritos anteriormente.
  • SÍ que hay obligación de adoptar las medidas de prevención, evitación (artículo 17 de la Ley 26/2007) y reparación (artículo 19 de la Ley 26/2007) necesarias para los riesgos medioambientales que se identifiquen.

Si esa industria extractiva SÍ tiene instalaciones de residuos de categoría A, o está en el ámbito de IPPC o de SEVESO, entonces:

  • SÍ hay obligación de realizar el cálculo del riesgo medioambiental y de establecer la garantía financiera correspondiente.Importante: no confundir el término calcular con los de identificar y evaluar ya descritos anteriormente. Aquí, lo que se tiene que hacer escalcular el valor económico en Euros, de los daños derivados de los escenarios de accidente potencial para cada riesgo identificado y evaluado en cada explotación concreta que esté obligada a ello. Es decir, monetizar los daños derivados de un potencial accidente medioambiental, con objeto de constituir posteriormente la garantía financiera obligatoria. Esto se hace a través del MIRAT que fue aprobado por el MITECO para la FdA y OFICEMEN, en el caso de explotaciones de áridos y de cemento y del uso de la herramienta ARACEA que ambas organizaciones poseen conjuntamente.
  • SÍ que hay obligación de adoptar las medidas de prevención, evitación (artículo 17 de la Ley 26/2007) y reparación (artículo 19 de la Ley 26/2007) necesarias para los riesgos medioambientales que se identifiquen. El que no se esté obligado a monetizar el daño ni de constituir la garantía financiera obligatoriano exime a ninguna empresa de sus otras obligaciones ni, en particular, de la reparación de los daños causados por accidentes medioambientales.

Como en todos los casos es preciso adoptar las medidas de reparación que sean precisas, se está trabajando con Peris Correduría de Seguros para ofrecer un producto de seguros competitivo que permita cubrir la responsabilidad civil a todas las empresas que estén interesadas en protegerse frente a esos riesgos, ya que pueden verse afectadas muy seriamente en caso de daños al medio ambiente.

 

Justificación

¿Qué es la responsabilidad medioambiental y cómo afecta a la Industria Extractiva?

Aunque ya se informó en su día sobre esta cuestión, para aclarar conceptos y poner en contexto la nueva Orden Ministerial, es preciso recordar los siguientes aspectos.

La Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental es de obligado cumplimiento para todas las industrias extractivas, desde el momento de su entrada en vigor (25 de octubre de 2007).

La responsabilidad medioambiental obliga a los operadores dentro de su ámbito de aplicación, a poner en marcha las medidas de prevención, evitación y reparación de los daños medioambientales que puedan provocar, para devolver los recursos dañados al estado en el que se encontraban.

La responsabilidad medioambiental se exige al titular de la actividad económica o profesional que ha ocasionado el daño, quien debe asumir la totalidad de los costes de las medidas de prevención, evitación o reparación adoptadas.

El artículo 3 de la Ley reza:

“1. Esta ley se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales enumeradas en el anexo III, aunque no exista dolo, culpa o negligencia.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad económica o profesional de las enumeradas en el anexo III ha causado el daño o la amenaza inminente de que dicho daño se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo.

  1. Esta ley también se aplicará a los daños medioambientales y a las amenazas inminentes de que tales daños ocurran, cuando hayan sido causados por las actividades económicas o profesionales distintas de las enumeradas en el anexo III, en los siguientes términos:
  2. a) Cuando medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención, de evitación y de reparación.
  3. b) Cuando no medie dolo, culpa o negligencia, serán exigibles las medidas de prevención y de evitación.”

Así la Ley 26/2007 establece dos tipos de responsabilidad medioambiental:

  • Objetiva e ilimitada, para todas las actividades incluidas en el anexo III de la Ley que obliga al operador a adoptar las medidas de prevención, evitación y reparación necesarias, con independencia de que se actuara o no con dolo, culpa o negligencia.
  • Subjetiva, para el resto de actividades, en la que se limita la adopción de medidas de reparación a los casos en que exista, dolo, culpa o negligencia. En todo caso, están obligados a adoptar las medidas de prevención y evitación necesarias, y quedarán obligados a la adopción de medidas de reparación si se incumplen los deberes relativos a las medidas de prevención y de evitación de daños.

Como en el anexo III de la Ley se recoge “14. La gestión de los residuos de las industrias extractivas, según lo dispuesto en la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas y por la que se modifica la Directiva 2004/35/CE.”, es claro que todas las industrias extractivas dentro de este ámbito deben adoptar las medidas de prevención, evitación y reparación necesarias, con independencia de que se actuara o no con dolo, culpa o negligencia.

 

Incidencia de esta nueva Orden Ministerial sobre la Industria Extractiva

En cuanto a la obligación de constitución de garantía financiera, como se expone a continuación, y tras formular una consulta de verificación con el Departamento del MITECO responsable de la aplicación de la Ley, únicamente aplica a las industrias extractivas que cuenten con instalaciones de residuos clasificadas de categoría A[1], conforme al Real Decreto 975/2009 y al Real Decreto 777/2012, o que se encuentre en alguno de los casos recogidos en el apartado a) del artículo 37 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007 [2], estando exentas de su constitución las restantes.

Efectivamente, la disposición final cuarta de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, establece que la fecha a partir de la cual será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria prevista en su artículo 24 se determinará por Orden Ministerial.

Posteriormente, el artículo 37.2 a) del Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental estableció que:

“37.2. En relación con los supuestos de exención de la obligación de constituir garantía financiera de conformidad con la letra d) del artículo 28 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre: a) Quedarán obligados a constituir la garantía financiera, y por tanto a efectuar la comunicación a la autoridad competente prevista en el artículo 24.3 de la Ley 26/2007, de 23 octubre, y en el artículo 33 de este reglamento, los operadores de las siguientes actividades del anexo III de la ley: 3.º Los operadores que cuenten con instalaciones de residuos mineros clasificadas como de categoría A de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras.”

Esto es perfectamente congruente con el artículo 28 de la Ley 26/2007, que regula el régimen de exenciones, exime a: “d) Los operadores de las actividades que se establezcan reglamentariamente atendiendo a su escaso potencial de generar daños medioambientales y bajo nivel de accidentalidad, quedando igualmente exentos de efectuar la comunicación prevista en el artículo 24.3.”

Así, el Reglamento aclara que no están exentos los operadores de los residuos mineros de categoría A.

En la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio, por la que se establece el orden de prioridad y el calendario para la aprobación de las órdenes ministeriales previstas en la disposición final cuarta de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, a partir de las cuales será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria, previstas en la disposición final cuarta de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, dentro de dicho ANEXO III figuran con prioridad 3, entre otras actividades, “otras industrias extractivas”, etc.

La publicación de la Orden TEC/1923/2019 viene a establecer la obligatoriedad de la garantía financiera para las industrias extractivas mencionadas anteriormente, a partir del 16 de octubre de 2021.

 

Procedimiento de cálculo del riesgo medioambiental y de la garantía financiera

Las industrias extractivas que, conforme a lo anteriormente explicado, están exentas de la constitución de la garantía financiera, no tienen que realizar el cálculo del riesgo medioambiental.

Para las que no están exentas, es preciso recordar que la Federación de Áridos – FdA junto con OFICEMEN,  realizaron un Modelo de Informe de Riesgos Ambientales Tipo – MIRAT, hace varios años, informado favorablemente por la Comisión Técnica de Prevención y Reparación de Daños Medioambientales del MITECO, que está disponible exclusivamente para sus empresas miembro.

El artículo 33 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, establece que el cálculo de la cuantía de garantía financiera partirá del análisis de riesgos medioambientales de la actividad y contendrá las siguientes operaciones:

  • Identificar los escenarios accidentales y establecer la probabilidad de ocurrencia de cada escenario.
  • Estimar un índice de daño medioambiental asociado a cada escenario accidental siguiendo los pasos que se establecen en el anexo III.
  • Calcular el riesgo asociado a cada escenario accidental como el producto entre la probabilidad de ocurrencia del escenario y el índice de daño medioambiental.
  • Seleccionar los escenarios con menor índice de daño medioambiental asociado que agrupen el 95 por ciento del riesgo total.
  • Establecer la cuantía de la garantía financiera como el valor del daño medioambiental del escenario con el índice de daño medioambiental más alto entre los escenarios accidentales seleccionados. Para ello se seguirán los siguientes pasos:

o   En primer lugar, se cuantificará el daño medioambiental generado en el escenario seleccionado.

o   En segundo lugar, se monetizará el daño medioambiental generado en dicho escenario de referencia, cuyo valor será igual al coste del proyecto de reparación primaria.

El incumplimiento de la obligación de concertar en los términos previstos en esta ley las garantías financieras a que esté obligado el operador, así como el hecho de que no se mantengan en vigor el tiempo que subsista dicha obligación, sancionable con multas de 50.001 hasta 2.000.000 de euros y con la extinción de la autorización o suspensión de ésta por un período mínimo de un año y máximo de dos años.

 

Exenciones a la obligación de constitución de garantía financiera obligatoria (Art. 28 de la Ley 26/2007)

Además de las industrias extractivas exentas en todo caso, conforme a lo indicado anteriormente en este artículo, no tendrán que constituir garantía financiera obligatoria los operadores de aquellas industrias extractivas que, estando reglamentariamente obligados a ello, tras el cálculo del riesgo medioambiental de su caso concreto éste resulta en:

  • “a) una cantidad inferior a 300.000 euros.
  • b) una cantidad comprendida entre 300.000 y 2.000.000 de euros que acrediten mediante la presentación de certificados expedidos por organismos independientes, que están adheridos con carácter permanente y continuado, bien al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), bien al sistema de gestión medioambiental UNE-EN ISO 14001:1996.”

 

Tramitación

  • Una vez realizado el análisis de riesgos medioambientales de la actividad, y constituida la garantía financiera por parte del operador, éste presentará, ante la autoridad competente, una declaración responsable de haber constituido dicha garantía financiera, y de haber realizado las operaciones previstas en la normativa, que contendrá al menos la información incluida en el anexo IV.1 del Reglamento.
  • Los operadores que, una vez realizado el análisis de riesgos medioambientales de su actividad, queden exentos de constituir la garantía financiera en virtud de las exenciones previstas en los apartados a) y b) del artículo 28 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, deberán presentar ante la autoridad competente una declaración responsable que contendrá al menos la información incluida en el anexo IV.2 del Reglamento.
  • En todo caso, la autoridad competente establecerá los correspondientes sistemas de control que le permitan comprobar el cumplimiento de estas obligaciones.

 

Guía del MITECO

  • Con el objetivo de facilitar la aplicación de la normativa de responsabilidad medioambiental, el MITECO ha elaborado el “Documento guía sobre la aplicación de la normativa de responsabilidad medioambiental en España“.
  • Este documento guía resume los elementos que constituyen la normativa de responsabilidad medioambiental, su ámbito de aplicación, las principales obligaciones que establece hacia los operadores, las potestades de la administración y la distribución de competencias en su aplicación.
  • Asimismo, recoge un resumen de todas las herramientas específicas diseñadas, análisis de riesgos medioambientales individuales y sectoriales elaborados, documentos guía y protocolos aprobados, así como otras actividades llevadas a cabo por la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental, en el ejercicio de sus funciones de Presidencia y Secretaría de la Comisión técnica de prevención y reparación de daños medioambientales.